律師稱(chēng)無(wú)證群發(fā)短信是否適用刑事處罰視內容定
2011/02/23
據《法制晚報》報道，近日，北京4名男青年未獲得經(jīng)營(yíng)短信群發(fā)業(yè)務(wù)資質(zhì)，卻非法使用短信群發(fā)器發(fā)出了上千萬(wàn)條的商業(yè)廣告短信，結果被警方以涉嫌非法經(jīng)營(yíng)抓獲。這也是全國首例對群發(fā)短信行為提起公訴的案件。
無(wú)照群發(fā)短信是否構成犯罪，成為各方討論的焦點(diǎn)。支持者認為，無(wú)證群發(fā)商業(yè)短信嚴重擾民，追究刑事責任理所當然；反對者則認為，無(wú)證群發(fā)短信屬于行政違法行為，不涉及刑事犯罪，而且這一現象的治理也不應過(guò)度依賴(lài)刑法。那么，這4名青年的行為究竟違法了哪些具體法律？又當如何對其進(jìn)行處罰？對于電信市場(chǎng)上泛濫的垃圾短信甚至是詐騙短信，又當如何實(shí)現重典之亂？帶著(zhù)這些問(wèn)題，記者采訪(fǎng)了廣東廣東安華理達律師事務(wù)所資深律師馮世鋒先生。
記者：警方以涉嫌非法經(jīng)營(yíng)罪為由抓抓獲相關(guān)人員。那么，根據相關(guān)法律規定，他們的行為究竟是否構成非法經(jīng)營(yíng)罪？
馮律師：以非法經(jīng)營(yíng)罪來(lái)追究他們的刑事責任，我覺(jué)得理?yè)蛔恪?br />
其一，《電信條例》并沒(méi)有把群發(fā)的商業(yè)廣告短信列入禁止傳播的諸如損害公共利益、謠言、色情、暴力之類(lèi)的信息。該條例和《廣告法》等法律法規均未提到要追究群發(fā)短信的刑事責任，甚至在最高人民法院頒布的《關(guān)于審理擾亂電信市場(chǎng)管理秩序案件具體應用法律若干問(wèn)題的解釋》以及最高人民檢察院印發(fā)的《非法經(jīng)營(yíng)罪立案追訴標準》中，規定的“擾亂電信市場(chǎng)管理秩序，情節嚴重”而構成犯罪的行為也不包括群發(fā)商業(yè)廣告短信。
其二，非法經(jīng)營(yíng)罪具有“口袋罪”的特征，就是說(shuō)，即使沒(méi)有明文規定某種非法經(jīng)營(yíng)行為是否屬于犯罪，只要法院認為這種行為“擾亂市場(chǎng)秩序，情節嚴重”，都可以按“非法經(jīng)營(yíng)罪”論處。但是，我個(gè)人覺(jué)得，商戶(hù)委托群發(fā)的商業(yè)廣告和電信條例禁止傳播的色情等信息的傳播相比在社會(huì )危害性方面有較大的區別，通過(guò)行政手段重罰商戶(hù)和短信發(fā)送者是有必要的，但進(jìn)行定罪并不恰當。
其三，從接收到這些廣告短信的普通群眾來(lái)說(shuō)，受到損害的是隱私權和安寧權，人們或許更期待對商戶(hù)或者短信發(fā)送者侵犯自身權益的行為做出懲處。據了解，短信發(fā)送者在發(fā)送廣告短信的時(shí)候針對的大多是委托方（商戶(hù)）的潛在客戶(hù)。為了有的放矢，短信發(fā)送者往往向銷(xiāo)售公司、物業(yè)管理公司、房產(chǎn)中介等機構非法購買(mǎi)目標人群的手機號碼甚至姓名、職業(yè)等隱私信息。從刑事制裁的角度，應當重點(diǎn)打擊侵犯公民隱私權和安寧權的行為，對有關(guān)責任人以“非法泄露、獲取公民個(gè)人信息罪”論處，這樣才能從源頭上遏制非法的短信群發(fā)市場(chǎng)。
總之，即便未經(jīng)許可群發(fā)廣告短信的行為對社會(huì )危害很大，也應先立法規定該行為是犯罪行為，然后才能追究相關(guān)人員的刑事責任，否則會(huì )傷害罪刑法定原則。
記者：既然非法經(jīng)營(yíng)的罪名不成立 ，那么，這4名青年的行為具體觸犯了什么法律？當如何對其進(jìn)行懲處？
馮律師：群發(fā)商業(yè)廣告短信屬于“增值電信服務(wù)”，需要經(jīng)過(guò)電信管理機構審批取得相應的經(jīng)營(yíng)許可證才能經(jīng)營(yíng)。4名青年無(wú)證群發(fā)短信的行為違反了《電信條例》第七條“未取得電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)許可證，任何組織或者個(gè)人不得從事電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。”的規定。根據該條例，應由電信管理機構責令他們改正，沒(méi)收違法所得，處違法所得3倍以上5倍以下罰款；如果違法所得不足5萬(wàn)元的，處10萬(wàn)元以上100萬(wàn)元以下罰款；并且可以責令停業(yè)整頓。
記者：目前，商業(yè)短信群發(fā)、甚至短信詐騙的行為層出不窮，對這一現象，您覺(jué)得重點(diǎn)應從什么方面進(jìn)行治理？
馮律師：對于商業(yè)短信群發(fā)，可以從電信管理和工商行政管理兩個(gè)方面從嚴監管。例如，由各地工商管理部門(mén)和通信管理部門(mén)制定廣告條例和短信息服務(wù)管理辦法，規定所有經(jīng)營(yíng)者未經(jīng)用戶(hù)同意，不得向其發(fā)送包含廣告內容的短信息。即使是獲得經(jīng)營(yíng)電信增值業(yè)務(wù)許可證的合法短信經(jīng)營(yíng)者，其所發(fā)送短信的具體形式、內容、用戶(hù)信息保密措施、委托方信息核實(shí)措施、投訴受理程序等具體細節也要符合監管要求。對于違反這些規定的短信經(jīng)營(yíng)者和委托商戶(hù)，由工商行政部門(mén)和電信管理部門(mén)予以行政處罰。
詐騙短信、色情信息等明令禁止傳播的信息變化多端，迷惑性強，社會(huì )危害極大，但這些短信一定是有交易賬戶(hù)、色情交易地點(diǎn)等線(xiàn)索可查，公安機關(guān)可以通過(guò)各地聯(lián)網(wǎng)的方式對這些短信做出快速反應，提高破案率，對犯罪分子進(jìn)行嚴厲的刑事制裁。
大眾也要提高對自己的電話(huà)號碼、姓名、住址資料等信息的安全保護意識，經(jīng)常關(guān)注公安機關(guān)和權威媒體發(fā)布的關(guān)于短信騙術(shù)的警示信息，謹慎識別打著(zhù)各種幌子的詐騙短信，并積極向電信管理部門(mén)、工商行政部門(mén)以至公安機關(guān)檢舉違法發(fā)送短信的行為。
中國經(jīng)濟時(shí)報
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