群發(fā)詐騙短信可能構成非法經(jīng)營(yíng)罪
2011/09/26
群發(fā)短信也會(huì )犯罪？相信很多人都不了解。生活中，短信群發(fā)給消費者帶來(lái)的損害眾所周知，而當消費者憑借一己之力無(wú)以確保自己的信息安全時(shí)，監管法規和監管手段的修訂、升級就該被提上日程。據媒體報道，全國首例追究無(wú)證群發(fā)短信者刑事責任的案件近日宣判。北京市西城區法院認為，被告人向某等4人在沒(méi)有取得經(jīng)營(yíng)許可的情況下，擅自經(jīng)營(yíng)群發(fā)短信的增值電信業(yè)務(wù)，擾亂了市場(chǎng)秩序，且情節嚴重，已構成非法經(jīng)營(yíng)罪，均應依法予以懲處。
“群發(fā)短信首次被公訴”追蹤
周某、邵某等4人因未獲許可經(jīng)營(yíng)短信群發(fā)業(yè)務(wù)，涉嫌非法經(jīng)營(yíng)罪被北京市西城區檢察院提起公訴，這是北京市首例非法群發(fā)短信被控非法經(jīng)營(yíng)罪。西城區法院經(jīng)審理，依法判決周某、邵某等4人有期徒刑一年六個(gè)月到一年一個(gè)月，緩刑一年六個(gè)月不等的刑期。
據北京市西城區檢察院指控，4人均沒(méi)有取得許可經(jīng)營(yíng)群發(fā)短信業(yè)務(wù)，構成非法經(jīng)營(yíng)罪，向某的經(jīng)營(yíng)額34萬(wàn)余元，周某與邵某的經(jīng)營(yíng)數額20萬(wàn)余元，徐某的經(jīng)營(yíng)數額30萬(wàn)余元。
在庭審中，四川人向某交代說(shuō)，自己是馬甸郵幣卡市場(chǎng)里賣(mài)手機充值卡的商戶(hù)，可生意不好，他才開(kāi)始經(jīng)營(yíng)群發(fā)短信業(yè)務(wù)。“我不知道這么做是違法的。”向某說(shuō)，他買(mǎi)了20多臺群發(fā)短信設備，在家里連接到多臺電腦上，就能按照客戶(hù)需求群發(fā)短信了。向某承認說(shuō)，自2009年5月至2010年初，他先后為其他3名被告人群發(fā)短信，每條短信收費3分多，經(jīng)營(yíng)額總計34萬(wàn)余元。
周某與邵某是親戚關(guān)系，兩人都是“80”后。周某交代說(shuō)，他成立了兩家廣告公司，主要是做樓盤(pán)廣告業(yè)務(wù)，邵某在公司打工。按照周某的說(shuō)法，他的廣告公司與多家知名房地產(chǎn)企業(yè)有合作關(guān)系。從2008年底，他的公司開(kāi)始為客戶(hù)做群發(fā)短信業(yè)務(wù)，公司里有10多臺群發(fā)短信設備，房產(chǎn)開(kāi)發(fā)商向他的公司提供了短信內容和號段，廣告主要是對一手房樓盤(pán)的宣傳。“我的機器用不了后，我買(mǎi)手機卡認識了向某，請向某代為群發(fā)短信。”周某說(shuō)，他對外承攬群發(fā)短信業(yè)務(wù)，經(jīng)營(yíng)額20萬(wàn)余元。
徐某是一家科技公司的職員。徐某說(shuō)，他在該公司負責群發(fā)短信業(yè)務(wù)，該公司與網(wǎng)絡(luò )公司有合作，為網(wǎng)絡(luò )公司向會(huì )員群發(fā)短信。
法院認為，4名被告人在沒(méi)有取得經(jīng)營(yíng)許可的情況下，擅自經(jīng)營(yíng)群發(fā)短信的增值電信業(yè)務(wù)，擾亂了市場(chǎng)秩序，且情節嚴重，已構成非法經(jīng)營(yíng)罪，均應依法予以懲處。4名被告人的辯護人提出的關(guān)于4人不構成犯罪的辯護意見(jiàn)，理由不足，法院均不予采納。
說(shuō)法
個(gè)人涉案5萬(wàn)元可追刑責
負責該案的法官宣判后表示，此案在定罪上非常謹慎。由于群發(fā)短信屬于增值電信業(yè)務(wù)，未獲許可經(jīng)營(yíng)的，是違法行為。非法經(jīng)營(yíng)罪中有一項“其他嚴重擾亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為”條款，認定比較寬泛，4人非法經(jīng)營(yíng)數額都有二三十萬(wàn)元，已經(jīng)構成非法經(jīng)營(yíng)罪立案標準。
法官表示，非法經(jīng)營(yíng)罪對追究個(gè)人刑事責任的數額標準是5萬(wàn)元。數額達不到刑事追訴標準的，也應受到行政處罰。
群發(fā)詐騙短信 構成非法經(jīng)營(yíng)罪
一條手機短信可能騙走幾十萬(wàn)元，一個(gè)假冒銀行網(wǎng)站可能將儲戶(hù)的上百萬(wàn)元席卷而空。近年來(lái)，全國電信詐騙案件頻繁發(fā)生，作案手法不斷翻新，十分猖獗，人民群眾深?lèi)和唇^。這類(lèi)犯罪的受眾非常多，危害性特別大。2009年，僅上海、江蘇、浙江、福建、廣東5個(gè)省份的公眾因電信詐騙造成的損失就有10多億元。
鄭州市管城區法院法官王芳告訴記者，我國《刑法》規定，非法經(jīng)營(yíng)罪是指未經(jīng)許可經(jīng)營(yíng)專(zhuān)營(yíng)、專(zhuān)賣(mài)物品或其他限制買(mǎi)賣(mài)的物品，買(mǎi)賣(mài)進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規規定的經(jīng)營(yíng)許可證或者批準文件，以及從事其他非法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，擾亂市場(chǎng)秩序，情節嚴重的行為。
以短信群發(fā)方式進(jìn)行商業(yè)信息發(fā)布系增值電信業(yè)務(wù)，依據我國《電信條例》第十四條規定，申請經(jīng)營(yíng)增值電信業(yè)務(wù)，應向國務(wù)院信息產(chǎn)業(yè)主管部門(mén)或者省、自治區、直轄市電信管理機構提出申請，并提交相關(guān)文件，同時(shí)還應當提交有關(guān)主管部門(mén)審核同意的文件。
經(jīng)營(yíng)增值電信業(yè)務(wù)的，應取得增值電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)許可證。在沒(méi)有取得經(jīng)營(yíng)許可的情況下，擅自經(jīng)營(yíng)群發(fā)廣告短信的增值電信業(yè)務(wù)，客觀(guān)上侵害了國家對電信增值業(yè)務(wù)的管理秩序，擾亂了市場(chǎng)秩序，情節嚴重的將構成非法經(jīng)營(yíng)罪。
綜上所述，本案中，4名被告人在沒(méi)有取得經(jīng)營(yíng)許可的情況下，擅自經(jīng)營(yíng)群發(fā)短
信的增值電信業(yè)務(wù)，擾亂了市場(chǎng)秩序，且情節嚴重，已構成非法經(jīng)營(yíng)罪，均應依法予以懲處。
群發(fā)詐騙短信 可構成詐騙罪
“群發(fā)詐騙短信的行為，應以詐騙的共犯定罪。”開(kāi)物律師集團(鄭州)事務(wù)所律師劉忠告訴記者，我國《刑法》第二百六十六條規定，詐騙罪是指以非法占有為目的，用虛構事實(shí)或者隱瞞真相的方法，騙取數額較大的公私財物的行為。
他說(shuō),針對電信詐騙行為查處難、取證難、詐騙數額難以查清的情況，最高法、最高檢專(zhuān)門(mén)出臺了《關(guān)于審理詐騙刑事案件具體應用法律若干問(wèn)題的解釋》。該解釋于2011年4月8日起施行，重點(diǎn)打擊電信詐騙，對定罪量刑的標準、犯罪情節的認定，特別是對電信詐騙等新類(lèi)型犯罪活動(dòng)追究刑事責任等問(wèn)題作出了明確規定：對電信詐騙數額難以查證，但發(fā)送詐騙信息5000條以上的，撥打詐騙電話(huà)500人次以上的，或者詐騙手段惡劣、危害嚴重的，即可以詐騙罪(未遂)追究刑事責任。
多部門(mén)合力打擊 克服監管困難
記者在網(wǎng)上搜索發(fā)現,網(wǎng)上群發(fā)短信廣告十分泛濫。很多代理群發(fā)短信的廣告，稱(chēng)價(jià)格2至5分一條不等。不少商家號稱(chēng)可以進(jìn)行手機空號過(guò)濾，到達率98%以上。而這些代理商是否擁有資質(zhì)，其網(wǎng)站頁(yè)面并無(wú)任何相關(guān)信息顯示。
“目前社會(huì )上不少公司群發(fā)短信，很多都屬于無(wú)資質(zhì)的群發(fā)短信行為。而且很多群發(fā)短信方都未在當地電信管理機構備案，不僅電信部門(mén)很難監管，工商等部門(mén)也存在監管難題。”王芳認為，由于犯罪手段復雜，電信部門(mén)遇到了電信監管方面的困難。公安部門(mén)存在地域、成本等方面的執法困難。只有各相關(guān)職能部門(mén)形成合力，共同打擊，才能進(jìn)一步整治垃圾短信行為。同時(shí)，對手機用戶(hù)可以安裝手機防火墻、過(guò)濾器來(lái)進(jìn)行防范。另外，手機實(shí)名制對根治短信群發(fā)肯定也會(huì )有一些作用。雖然現在還沒(méi)有長(cháng)久的治理措施，但是在逐漸治理的過(guò)程中會(huì )找到一些更好的辦法。
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