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邱履曾:三網(wǎng)融合立法為先

邱履曾 2009/07/23

　　所謂“三網(wǎng)融合”，實(shí)際是一種廣義的、社會(huì )的說(shuō)法，國際上并無(wú)明確的定義。在現階段它并不意味著(zhù)電子通信網(wǎng)、計算機數據網(wǎng)和廣播電視網(wǎng)三大網(wǎng)絡(luò )的物理合一，而主要是指高層業(yè)務(wù)應用的融合。

　　三網(wǎng)融合從概念上可以從多種不同的角度和層面去觀(guān)察和分析，至少可以涉及技術(shù)融合、業(yè)務(wù)融合、市場(chǎng)融合、行業(yè)融合、終端融合、網(wǎng)絡(luò )融合乃至政策方面的融合等。從分層分割的觀(guān)點(diǎn)來(lái)看，目前主要指高層業(yè)務(wù)應用的融合，表現為技術(shù)上趨向一致，網(wǎng)絡(luò )層上可以實(shí)現互聯(lián)互通，業(yè)務(wù)層上互相滲透和交叉，最重要的是應用層上趨向使用統一的TCP/IP協(xié)議，將使得各種基于IP的業(yè)務(wù)（如基于IP的話(huà)音、數據、電視等業(yè)務(wù)）都能通過(guò)計算機數據網(wǎng)在不同的網(wǎng)上實(shí)現互通。由此，電子通信網(wǎng)和廣播電視網(wǎng)均將IP業(yè)務(wù)作為自身轉型和尋求發(fā)展新動(dòng)力的增值業(yè)務(wù)，在計算機數據網(wǎng)上實(shí)現了三網(wǎng)融合。

1、給三網(wǎng)融合立法是推進(jìn)信息化的重要前提

　　三網(wǎng)融合是一個(gè)龐大、復雜的系統工程，它涉及到技術(shù)、業(yè)務(wù)、法規等若干方面，這必定是一個(gè)長(cháng)期漸變的融合過(guò)程，是一個(gè)三網(wǎng)各方的經(jīng)濟技術(shù)行為和市場(chǎng)行為，不可能一蹴而就。

　　事實(shí)上，正所謂“存在決定意識”，由于三網(wǎng)的不同的管理理念、不同的經(jīng)營(yíng)訴求、不同的發(fā)展規劃目標、不同的技術(shù)基礎體系、對自身優(yōu)勢的不同評估和在未來(lái)市場(chǎng)中不同的自身定位，造成了對三網(wǎng)融合概念的不同理解。

　　因此，“三網(wǎng)融合”無(wú)疑是近十余年來(lái)，在電子信息業(yè)內和社會(huì )上最熱門(mén)、最具吸引力的詞匯了。由于想象和發(fā)揮的空間太大，各種理解和注釋的版本層出不窮，于是乎“三網(wǎng)融合”成了一個(gè)“筐”，什么都可往里裝；而高談闊論中又常充斥著(zhù)浮躁、臆斷、蠻橫、聲討等語(yǔ)氣和論調，于是乎“三網(wǎng)融合”又成了一根“棍”，扣帽打棍把罪問(wèn)。面對如此眾說(shuō)紛紜、莫衷一是的紛亂局面，筆者認為，缺乏對三網(wǎng)融合的科學(xué)、嚴謹、公正、權威的法律定義和規范是主要原因，“無(wú)規矩則不成方圓”。因此，為盡快改變電子信息業(yè)政策環(huán)境和法制環(huán)境滯后的現狀，結束三網(wǎng)融合“無(wú)法可依”的狀態(tài)，在國家層面給三網(wǎng)融合立法是推進(jìn)信息化的重要前提。

2、要給三網(wǎng)融合立法，必須先給三網(wǎng)立法

2.1法律概念的定義是法律規則的結構要素中的第一要素，構成了整個(gè)法律規則的“骨骼”。

　　按法理學(xué)的一般要求，法律規則的結構由以下三要素構成:
　　按筆者理解，上述行為模式也可理解為:規范主、客體的權限和程序。即——權限:你有權做什么（可為）；你無(wú)權做什么（非為）。程序:你應當怎樣去做（應為）；你不應當怎樣去做（非為）。

　　法律概念的定義是法律規則的結構要素中的第一要素，構成了整個(gè)法律規則的“骨骼”，其重要性是不言而喻的。

2.2皮之不存，毛將焉附。要給三網(wǎng)融合立法，必須先給三網(wǎng)立法

　　現在我們要給三網(wǎng)融合立法，面臨的首要問(wèn)題就是要定義：“什么是三網(wǎng)”？“什么是三網(wǎng)融合”？

　　可我們面臨的現實(shí)問(wèn)題是：至今三網(wǎng)均尚未立法，什么是電子通信網(wǎng)？什么是廣播電視網(wǎng)？什么是計算機數據網(wǎng)？均無(wú)嚴格意義上的法律定義，因此，從邏輯上看，也必將導致無(wú)法定義：什么是三網(wǎng)融合？

　　皮之不存，毛將焉附。三網(wǎng)是基礎，融合是它們充分發(fā)育成長(cháng)后的高級階段，沒(méi)有三網(wǎng)，何來(lái)融合。三網(wǎng)均是因應歷史上業(yè)務(wù)發(fā)展的需求、技術(shù)實(shí)現的可能以及技術(shù)經(jīng)濟的合理性、歷經(jīng)市場(chǎng)的長(cháng)期磨礪而生成的網(wǎng)絡(luò )，“業(yè)務(wù)發(fā)展的需求”與“技術(shù)實(shí)現的可能”是相輔相成、辯證統一的關(guān)系。歷史上因技術(shù)、生產(chǎn)、經(jīng)濟等原因而長(cháng)期形成的社會(huì )分工，就形成了不同的行業(yè)，三網(wǎng)從分工、分立發(fā)展到綜合、融合的過(guò)程，也就是分工、邊界逐漸模糊和退縮的過(guò)程。我們必須首先給三網(wǎng)立法，厘清三網(wǎng)的社會(huì )定位、定義、邊界和異同，否則“融合”二字就無(wú)從談起。

　　從我國的立法實(shí)踐來(lái)看，每一個(gè)行業(yè)都需要根據行業(yè)的實(shí)際情況制定并由全國人大頒布一個(gè)基本部門(mén)法，例如《郵政法》、《鐵路法》、《公路法》、《民用航空法》等等。

　　面對這樣三個(gè)規模龐大、涉及千家萬(wàn)戶(hù)的行業(yè)，卻僅有層次較低的《廣播電視管理條例》、《電信條例》，而沒(méi)有一個(gè)強有力的法律保障體系，從“依法治國”的角度出發(fā)，盡快完成三網(wǎng)的立法是眾望所歸。

3、三網(wǎng)的立法應同時(shí)進(jìn)行，以求公平

3.1三網(wǎng)的立法原則就是確保公平、公正，三網(wǎng)的立法就應同時(shí)進(jìn)行

　　世界上很多國家的法院徽章都標有一把天平秤，象征著(zhù)法院和法官的公平、正義。我國的法院徽章也是這樣。法律本身追求的就是公平、公正，保障的是社會(huì )公平和正義，在法律面前人人平等；法律也是至高無(wú)上的權威，人人須守法、違法必究；法律更是維護社會(huì )和諧和穩定，是保護弱勢群體的，仗強勢而欺人是法律所不允許的。

　　三網(wǎng)融合的實(shí)質(zhì)就是競爭與合作，必然會(huì )涉及到一網(wǎng)對另外兩網(wǎng)的影響和相互關(guān)系。

　　三網(wǎng)的立法原則就是確保公平、公正，從而樹(shù)立起法律的權威，并在立法技術(shù)上注重保護弱勢群體。

　　要確保公平、公正，三網(wǎng)的立法就應同時(shí)進(jìn)行，將三網(wǎng)的“定義”（法律規則的結構第一要素）放在一起進(jìn)行比較和鑒別，重點(diǎn)防范某一網(wǎng)在定義上企圖邊界無(wú)限擴張，進(jìn)而一網(wǎng)獨大或一網(wǎng)覆蓋另外兩網(wǎng)。

　　三網(wǎng)同時(shí)立法，就必須首先定義它們各自的個(gè)性，其次才是定義它們的共性，如果只談共性而不談個(gè)性就分辨不開(kāi)三網(wǎng)，就只有一網(wǎng)了。

3.2一法管一事，防止在某一網(wǎng)的立法中去定義、規范和懲罰其他兩網(wǎng)

　　三網(wǎng)都要定位準確、邊界清晰、科學(xué)嚴謹，不要缺位、錯位、越位。如在某一網(wǎng)的立法中寫(xiě)入“三網(wǎng)融合”，就必定要在該法中去定義什么是“三網(wǎng)”？什么是“三網(wǎng)融合”？必定要分別規范其他兩網(wǎng)的行為模式：應為、可為、非為。必定要載明法律后果：違法必究。在某一網(wǎng)的立法中去定義、規范、懲罰其他兩網(wǎng)，這本身就是偽命題、是邏輯混亂、是典型的越位和錯位、是霸權主義，這是要出立法笑話(huà)的。

　　三網(wǎng)分別立法的指導思想必須清晰：一法管一事，先整明白自己的那點(diǎn)事，別人的事另法另定。

　　只有在《信息化促進(jìn)法》中，為促進(jìn)信息化而統籌三網(wǎng)，“三網(wǎng)融合”才可定義、規范和保護。

　　多年來(lái)，有相關(guān)部門(mén)的高層人士和某些專(zhuān)家學(xué)者極力主張將“三網(wǎng)融合”寫(xiě)入正在起草的《電信法》中去，對于這種明顯錯誤和霸道的主張，應引起國務(wù)院法制辦和全國人大的關(guān)注和警惕，也應理所當然地遭到業(yè)界的抵制和批判。

4、認真學(xué)習憲法，找準三網(wǎng)的社會(huì )定位

4.1三網(wǎng)和三網(wǎng)融合的立法首先要符合國情、政體，其次才是行業(yè)規范和保護

　　法的首要特征，就是調控社會(huì )關(guān)系和人們的行為規范，同理，我們也可以用法來(lái)調控三網(wǎng)的相互關(guān)系及三網(wǎng)的行為規范。

　　法律是上層建筑，我國關(guān)于三網(wǎng)的立法和三網(wǎng)融合的立法首先要符合國情、政體，其次才是行業(yè)規范和保護。更不能將外國的三網(wǎng)立法和三網(wǎng)融合立法作為我國立法的指導思想和范本，只能是一種借鑒和參考作用,關(guān)鍵是為我所用，而不是全盤(pán)照搬，自主創(chuàng )新才是最終目標。

　　行業(yè)是由社會(huì )分工而形成的，對一個(gè)行業(yè)的法律定位首先要看這個(gè)行業(yè)的社會(huì )功能定位。

4.2認真學(xué)習憲法，找準三網(wǎng)的社會(huì )定位

　　憲法是國家的根本大法。其基本特征是：憲法具有最高法律效力，是其他法律的立法根據，其他任何法律與憲法相沖突無(wú)效；憲法是規定國家社會(huì )生活中的最基本的內容；憲法的制定和修改程序比普通法律要嚴格。因此，憲法具有最高法律效力和法律地位。

　　憲法第五條 中華人民共和國實(shí)行依法治國，建設社會(huì )主義法治國家。國家維護社會(huì )主義法制的統一和尊嚴。一切法律、行政法規和地方性法規都不得同憲法相抵觸。一切國家機關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會(huì )團體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。任何組織或者個(gè)人都不得有超越憲法和法律的特權。

　　憲法第二十二條　國家發(fā)展為人民服務(wù)、為社會(huì )主義服務(wù)的文學(xué)藝術(shù)事業(yè)、新聞廣播電視事業(yè)、出版發(fā)行事業(yè)、圖書(shū)館博物館文化館和其他文化事業(yè)，開(kāi)展群眾性的文化活動(dòng)。

憲法第四十條　中華人民共和國公民的通信自由和通信秘密受法律的保護。除因國家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安機關(guān)或者檢察機關(guān)依照法律規定的程序對通信進(jìn)行檢查外，任何組織或者個(gè)人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。

　　我們學(xué)習第五條，遵照必須遵守憲法、依法治國的原則，我們必須實(shí)行依法治“電子通信網(wǎng)”、依法治“廣播電視網(wǎng)”、依法治“計算機互聯(lián)網(wǎng)”，并進(jìn)而依法治“三網(wǎng)融合”。只要完成了對三網(wǎng)的立法和三網(wǎng)融合的立法，確立了依法治“網(wǎng)”的法律保障體系，就不會(huì )是依部門(mén)治“網(wǎng)”了，無(wú)論今后是什么管理體制或是哪個(gè)管理部門(mén)來(lái)執法管理就顯得次要了，將不會(huì )依部、委、局、辦的撤并或更迭而出現執法真空。

　　我們學(xué)習第二十二條，新聞廣播電視事業(yè)作為傳播媒體，傳播內容為公開(kāi)廣為傳播、發(fā)布，社會(huì )影響力大，傳播內容通過(guò)播前審查而受到監管，傳播內容必須遵守憲法和法律，其社會(huì )定位為文化服務(wù)范疇。廣播電視網(wǎng)的傳送方式為：點(diǎn)向面的、非對稱(chēng)的、實(shí)時(shí)傳送方式。

　　我們學(xué)習第四十條，公民的通信自由和通信秘密受法律的保護。電子通信作為通信服務(wù)的一個(gè)分支，公民可以自由使用電子通信服務(wù)，其傳送內容是通信秘密，內容不公開(kāi)，一般情況下不具社會(huì )影響力，對內容無(wú)須監管，當然也無(wú)法預先要求其內容的合法性，電子通信的社會(huì )定位為通信服務(wù)范疇。電子通信網(wǎng)的傳送方式為：點(diǎn)對點(diǎn)的、對稱(chēng)的、實(shí)時(shí)傳送方式。

　　換而言之，電子通信網(wǎng)與廣播電視網(wǎng)的最根本區別就是“內容是否須被監管”和“傳送方式”的區別。

　　而計算機數據網(wǎng)主要表現為計算機互聯(lián)網(wǎng)，雖然在憲法中沒(méi)有直接涉及互聯(lián)網(wǎng)，但其主要業(yè)務(wù)網(wǎng)頁(yè)瀏覽（含文字、數據、圖片等）、網(wǎng)絡(luò )游戲、下載服務(wù)、互聯(lián)網(wǎng)博客（新催生出的“個(gè)人媒體”）等涉及新聞、出版、文學(xué)藝術(shù)；網(wǎng)絡(luò )電視和網(wǎng)絡(luò )廣播則屬廣播電視業(yè)務(wù)，上述進(jìn)行的思想傳播、文化傳承、道德教化、娛樂(lè )和審美等精神文化活動(dòng)，其所具有的文化屬性和意識形態(tài)屬性，均屬文化服務(wù)范疇，應納入文化建設和管理之中。盡管電子郵箱、網(wǎng)絡(luò )電話(huà)和網(wǎng)絡(luò )聊天等業(yè)務(wù)屬通信服務(wù)范疇，但在一般情況下（只要不使用群發(fā)功能），其通信內容不具社會(huì )影響力。筆者認為，聯(lián)合國新聞委員會(huì )在1998年5月的年會(huì )上，正式將互聯(lián)網(wǎng)定義為“第四媒體”的根據可能就在于此。

　　廣播電視網(wǎng)與計算機互聯(lián)網(wǎng)同為媒體，均須監管內容；均為非對稱(chēng)傳送方式。互聯(lián)網(wǎng)可以是實(shí)時(shí)的、點(diǎn)對點(diǎn)的通信或一點(diǎn)對多點(diǎn)的數據“廣播”、而在大多數情況下都是非實(shí)時(shí)的，采用的是存儲轉發(fā)的方式傳送。主要采用TCP／IP協(xié)議，用戶(hù)將根據自己的需求訪(fǎng)問(wèn)共享數據庫，系統的信息資源由信息提供者按規定的格式預先存儲在共享數據庫中，用戶(hù)也可以將自己需要發(fā)布的信息上傳到指定的數據庫，供公眾訪(fǎng)問(wèn)。用戶(hù)上網(wǎng)訪(fǎng)問(wèn)信息源“主動(dòng)點(diǎn)取”信息資料或上網(wǎng)“主動(dòng)發(fā)布”信息資料也是互聯(lián)網(wǎng)的主要特征。而廣播電視網(wǎng)除點(diǎn)播節目為受眾“主動(dòng)點(diǎn)取”外，一般為受眾在接收終端上“被動(dòng)選取”節目，并且受眾無(wú)“主動(dòng)發(fā)布”節目功能。正是由于互聯(lián)網(wǎng)這種互動(dòng)性強，靈活的服務(wù)功能，低成本的傳送方式，才在近年得以快速發(fā)展，成為一種全新的信息交互方式。

4.3三網(wǎng)的法律“定義”中要明確表述出“三個(gè)要素”

　　綜上所述，筆者認為，為符合憲法，應以“內容是否須被監管”作為“媒體”與“通信”的分水嶺。三網(wǎng)的法律“定義”中要明確表述出“三個(gè)要素”，第一要素就是“是媒體還是通信”即“內容是否須被監管”，其次要素是“傳送方式”，再次要素才是“傳送物理平臺”。這樣才能符合憲法的界定，才是邊界清晰，才能科學(xué)、嚴謹地表述出三網(wǎng)的個(gè)性和共性。

5、謹防信息領(lǐng)域的“普天之下莫非電信”的霸權主義

　　5.1《電信條例》中的“電信”的定義邊界無(wú)窮大，出現了自己否定自己的荒謬和笑柄。

　　在我國《廣播電視管理條例》中沒(méi)有對廣播電視進(jìn)行定義，只對廣播電臺、電視臺進(jìn)行了定義。

　　在我國《電信條例》中的第二條對電信進(jìn)行了如下定義：

　　“本條例所稱(chēng)電信，是指利用有線(xiàn)、無(wú)線(xiàn)的電磁系統或者光電系統，傳送、發(fā)射或者接收語(yǔ)音、文字、數據、圖像以及其他任何形式信息的活動(dòng)。”

　　此處的“電信”一詞只定義了以何種“物理平臺”（電磁系統或光電系統）傳送何種內容（語(yǔ)音、文字、數據、圖像以及其他任何形式的信息），而沒(méi)有定義最重要的“是媒體還是通信”即“內容是否須被監管”，沒(méi)有定義“傳送方式”（電子通信的點(diǎn)對點(diǎn)的、對稱(chēng)的、實(shí)時(shí)傳送方式）。

　　按此定義，就傳送語(yǔ)音而言是無(wú)法區分電話(huà)和廣播的，“電話(huà)”即等于“廣播”；就傳送圖像而言是無(wú)法區分可視電話(huà)和電視的，“可視電話(huà)”即等于“電視”。

　　顯然，《電信條例》的擬稿人在法律概念的定義上，只談共性，不區別個(gè)性，將完全不是一碼事的電信和廣播電視混為一談，導致了不必要的法律概念混亂。

　　此“電信”的定義邊界無(wú)窮大，使嚴肅法規變得無(wú)操作性，不難想象，交通信號燈、戶(hù)外電子廣告、儀表控制及告警燈等都符合該定義，如何規范操作？無(wú)限的自我放大和膨脹，導致必然走向反面，出現了自己否定自己的荒謬和笑柄。

5.2“電子通信”被暗度陳倉、偷換概念、自動(dòng)升華成了“電子信息”

　　該定義用“任何形式信息”這一最高形式概括了前面的“語(yǔ)音、文字、數據、圖像”，擬稿人如此表述，“電信”就是用電子物理平臺傳送信息的活動(dòng)，“電信”即是“電子信息”的簡(jiǎn)稱(chēng)，而不是人們通常理解的：“電信”是用電子物理平臺進(jìn)行“通信”的活動(dòng)，“電信”即是“電子通信”的簡(jiǎn)稱(chēng)。于是在這里“電子通信”被暗度陳倉、偷換概念、自動(dòng)升華成了“電子信息”。

5.3防止“普天之下莫非電信”的霸王定義條款再次出現在新起草的《電信法》中

　　顯然，《電信條例》的擬稿人在立意上是以期用“大電信即是電子信息”的概念將另外兩網(wǎng)（計算機網(wǎng)、廣電網(wǎng)）“一網(wǎng)打盡”，統統定義于“電信”之下，將廣電網(wǎng)蛻變?yōu)殡娦啪W(wǎng)，以致在法律概念的定義上，出現了“普天之下莫非電信”的霸王定義條款。

　　我們要警惕和防止這種有害的、危險的“普天之下莫非電信”的霸王定義條款再次出現在新起草的《電信法》中。

6、對國際電信聯(lián)盟的“電信”定義的翻譯偏差令人生疑

6.1國際電信聯(lián)盟對“電信”的定義的中文譯文

　　人民郵電報（2000年11月10日）在《電信條例知識大賽》一文中載道：

　　國際電信聯(lián)盟在1992年日內瓦通過(guò)的《國際電信聯(lián)盟組織法、公約和行政規則》所用術(shù)語(yǔ)定義中對電信作了如下定義，即：“電信是利用有線(xiàn)、無(wú)線(xiàn) 、光或者其他電磁系統傳輸、發(fā)射或接收符號、信號、文字、圖像、聲音或其它任何性質(zhì)的信息”。

6.2我國《電信條例》中的電信定義的出處和依據就在上述中文譯文

　　可以看出，我國《電信條例》中的電信定義與上述國際電信聯(lián)盟的電信定義譯文如出一轍，幾乎就是原文照搬，原來(lái)我國《電信條例》中的電信定義的出處和依據在此。

6.3對照國際電信聯(lián)盟網(wǎng)站“電信”定義的原文，翻譯偏差令人生疑

　　筆者在國際電信聯(lián)盟網(wǎng)站查閱到上述相應文件的附件（專(zhuān)門(mén)對文件中的術(shù)語(yǔ)進(jìn)行定義），其中第1012條款對“電信”定義的原文如下： “Telecommunication: Any transmission, emission or reception of signs,signals, writing, images and sounds or intelligence of any nature by wire, radio, optical or other electromagnetic systems.”

　　筆者以為，將此處使用的writing譯作“文字”似不夠精確，writing不是word（字，單詞）、不是charater（字，字符）、也不是alphabet（字母），而應為“書(shū)寫(xiě)出來(lái)的---筆跡、作品、信件、文件”的意思，此處譯為“書(shū)信”或“電文”為妥。

　　而更為重要的是，將此處使用的intelligence譯作“信息”也似不夠精確和嚴謹，intelligence主要是指“情報，與重要事件有關(guān)的消息”（即不宜公開(kāi)的），而我們常用的information是“通知，知識，消息，信息”（即可以公開(kāi)的）。所以，在我國計算機學(xué)界和以其為基礎發(fā)展起來(lái)的信息科學(xué)界所用的“信息”一詞，都是用的“information”；香港特區政府的“資訊科技及廣播局”就是“Information Technology And Broadcasting Bureau”；國外很多公共場(chǎng)所的“問(wèn)訊處”就是用“Information”，而詞典中的“Intelligence Agency”就是“情報局”了。電信定義中的intelligence似譯為“（非公開(kāi)）信息”為妥，這樣，電信的定義就是有邊界的，不是無(wú)窮大了。

　　在這特別需要嚴肅和謹慎對待的定義域，一字之差，謬之千里。筆者并非英語(yǔ)專(zhuān)業(yè)人士，上述被質(zhì)疑的翻譯結果是原譯者的水平問(wèn)題？還是有意混淆概念？筆者不敢妄加判斷，在此拋磚引玉，還請高人指點(diǎn)。

7、三網(wǎng)立法與其它法律的銜接配合

　　任何法律都不是孤立存在的，不僅三網(wǎng)的立法要互相銜接配合，還需要更多的法律配合、配套，才能構筑起信息領(lǐng)域內科學(xué)的、統一的、和諧的、完整的法律體系。尚待立法的有（請原諒筆者杜撰的下列法律名稱(chēng)）：

　　如信息化方面的《信息化促進(jìn)法》；

　　如文化、媒體方面的《新聞法》、《出版法》、《電影法》、《廣播電視傳輸保障法》、《藝術(shù)表演和藝術(shù)展覽法》；

　　如計算機數據網(wǎng)方面的《計算機信息系統安全法》、《計算機軟件保護法》、《電子政務(wù)法》、《電子商務(wù)法》、《個(gè)人信息保護法》等。

　　不難看出，其中有些法律是三網(wǎng)法律的上位法，其立法的重要性及緊迫性不言而喻。

8、三網(wǎng)立法與我國加入WTO的法律承諾的銜接配合

　　8.1 WTO所有的成員方應使其國內法律、法規和行政程序與各個(gè)附錄協(xié)議所規定的義務(wù)相一致

　　WTO是一個(gè)各成員方的大范圍行業(yè)的“一攬子”互相開(kāi)放市場(chǎng)的國際經(jīng)濟合作組織， WTO協(xié)定對所有成員方徹底適用，即要求WTO所有的成員方應使其國內法律、法規和行政程序與各個(gè)附錄協(xié)議所規定的義務(wù)相一致。

8.2 WTO的“適用范圍”和“一般義務(wù)”下的“特殊例外”至關(guān)重要

　　我國在法律方面與WTO接軌時(shí)，尤其應特別仔細研究“適用范圍”和“一般義務(wù)”下的“特殊例外”，它包括有:最惠國待遇豁免清單、例外與保障條款、對發(fā)展中國家的優(yōu)惠安排（即不對稱(chēng)開(kāi)放）、各國的具體承諾清單和爭議案例等。它們濃縮了各成員方長(cháng)年艱苦談判的精華，也是各方利益的最終平衡點(diǎn)。研究這些“特殊例外”，有利于我們“充分利用”WTO規則來(lái)制定我國的法律規則，以最大限度地獲取我國的合法權益并最大限度地保護、保障我國的主權和國家利益。

8.3 WTO規則中的廣播電視傳播例外

　　WTO的《服務(wù)貿易總協(xié)定》中“關(guān)于電信服務(wù)的附件”的第2條“范圍”的第（b）款為:“本附件應不適用于影響廣播或電視節目的有線(xiàn)或無(wú)線(xiàn)傳播的措施”。

　　“措施”系指由一成員方，不論是以法律、法規、規則、程序、決定、行政行為或任何其他形式所采取的任何措施（《服務(wù)貿易總協(xié)定》第二十八條）。

　　即：廣播電視傳播服務(wù)不是談判內容！

　　這是在烏拉圭回合談判中，以法國為代表的大多數成員擔心本國的文化和民族傳統受到美英文化的沖擊而喪失其獨立性，對美、英“視聽(tīng)服務(wù)充分自由化”的主張進(jìn)行堅決抵制并經(jīng)過(guò)激烈交鋒而取得的成果。

　　從WTO主要成員基礎電信承諾表及第二條豁免清單中可見(jiàn)，歐盟對提供內容的活動(dòng)格外地關(guān)注和謹慎地對待，他充分利用WTO規則，不但首先將廣播服務(wù)的傳送排除在承諾部門(mén)之外，而且對涉及提供內容的且其傳送需要電信服務(wù)的經(jīng)濟活動(dòng)，也進(jìn)行了嚴謹的、精確的“例外”規范。

　　筆者認為：以法國為代表的大多數成員（包括歐盟成員在內）是將廣播電視內容服務(wù)其及傳送服務(wù)作為一個(gè)完整的廣播電視服務(wù)來(lái)考慮的，以確保達到全面抵制的預期。他們從文化和民族傳統的安全考慮，不僅不對外開(kāi)放廣播電視節目?jì)热莘⻊?wù)，同時(shí)必須堵住境外廣播電視節目?jì)热莘⻊?wù)的所有可能“走私”的傳播管道（含廣播電視服務(wù)部門(mén)的專(zhuān)用網(wǎng)絡(luò )和借道電信服務(wù)部門(mén)的網(wǎng)絡(luò )）。他們的作法很值得我們借鑒。

8.4 我國在加入WTO談判中關(guān)于開(kāi)放電信市場(chǎng)所作出的承諾

　　據媒體公布的中美談判結果資料，歸納起來(lái)：外商不能以獨資企業(yè)的形式存在，只能以中外合資形式進(jìn)入中國電信市場(chǎng)。在基礎電信業(yè)務(wù)里，外商最終只可擁有49％股權（無(wú)地域限制）；在增值電信和尋呼領(lǐng)域，外商最終只可擁有50％股權（無(wú)地域限制）。

　　根據WTO最惠國待遇條款規定，任何其他成員將自動(dòng)享有以上談判成果。

8.5 至今，仍未見(jiàn)我國在加入WTO談判中涉及開(kāi)放我國廣播電視內容提供或傳播服務(wù)方面的報道

　　綜上所述，我們在三網(wǎng)立法中，要仔細研究和掌握WTO《服務(wù)貿易總協(xié)定》中“關(guān)于電信服務(wù)的附件”的規則和關(guān)于廣播電視傳播例外的保護條款，將我國加入WTO所取得的談判成果（承諾和不承諾）體現在三網(wǎng)的法律文本中，以真正做到“在擴大開(kāi)放中有效保護、在合法保護中繼續開(kāi)放”。

9、必須立法管制以電信業(yè)務(wù)為名，行廣為播發(fā)的媒體之實(shí)的行為

9.1筆者曾在2002年第2期《廣播電視信息》雜志撰文，發(fā)表了以下關(guān)注和憂(yōu)慮：

　　電信網(wǎng)和廣電網(wǎng)的技術(shù)發(fā)展的歷史成因，造成了電話(huà)網(wǎng)和廣電網(wǎng)之間的技術(shù)隔離保護，即在接入網(wǎng)方面，電話(huà)網(wǎng)無(wú)法傳廣播電視信號；而廣電網(wǎng)又無(wú)法傳電話(huà)信號，而這種技術(shù)隔離保護就自然形成了兩網(wǎng)的信息安全保護。現在的問(wèn)題是，三網(wǎng)在最易、最先融合的計算機數據網(wǎng)領(lǐng)域，這種技術(shù)隔離保護正逐步消融，如何實(shí)行信息傳輸管制將面臨新的課題。

　　隨著(zhù)三網(wǎng)的技術(shù)進(jìn)步和在計算機數據網(wǎng)領(lǐng)域互聯(lián)互通，原僅限于計算機局域網(wǎng)（LAN）內傳送的多媒體信息，已能傳送到世界各地。而以具有很強的信息制作能力和發(fā)布能力的計算機作為信息終端，既可作為點(diǎn)對點(diǎn)的“通信”工具，也可作點(diǎn)對面的“廣播”工具。在技術(shù)上完全可以做到，在計算機上將要發(fā)出的信息設定好幾十個(gè)、幾百個(gè)、幾千個(gè)甚至更多的發(fā)送對象的地址碼，就可以由計算機自動(dòng)地、幾乎是同時(shí)地完成發(fā)送。極而言之，對別有用心的人而言，他就能利用這種“廣播”功能，做違法的事，如現在人們在自己的電子郵箱和手機中收到各種違法信息（反動(dòng)、黃色、賭博信息）和垃圾廣告信息的現象已有愈演愈烈之勢。

　　這實(shí)際上就是利用了“電子通信”和“廣播電視”兩個(gè)概念、兩個(gè)法規之間的“灰色地帶”（指由白色轉變?yōu)楹谏幕疑^(guò)渡地帶）。利用可自由使用電信網(wǎng)和內容無(wú)須預先審查的便利，使用一點(diǎn)對n點(diǎn)的傳送技術(shù)，實(shí)施了廣為傳播的媒體行為。在“內容預先審查”這一問(wèn)題上，電信部門(mén)無(wú)權管，也無(wú)內在動(dòng)力（與內在獲利動(dòng)機相矛盾），傳統上無(wú)此觀(guān)念和機制；而不是使用廣電網(wǎng)的用戶(hù)，廣電部門(mén)又管不著(zhù)。

　　現在需要考慮的是∶如何管制這種以電子通信工具、借助電子通信網(wǎng)絡(luò )、以電信業(yè)務(wù)之名，規避對內容的審查而行廣播媒體之實(shí)的行為？

9.2令人觸目驚心的現實(shí)情況

　　7年后的今天，人們在自己的電子郵箱和手機中收到各種違法信息（反動(dòng)、詐騙、黃色、賭博信息）和垃圾廣告信息的泛濫情況，已成為一種社會(huì )公害，這種“信息污染”已到了令人無(wú)法忍受、令人憤怒的地步，現在已形成了“過(guò)街老鼠，人人喊打”的社會(huì )共識，治理整頓已刻不容緩。

　　今年，央視3.15晚會(huì )對山東移動(dòng)公司以盈利為目的，大量發(fā)送商業(yè)廣告短信的行為進(jìn)行了曝光。據悉，山東濟南移動(dòng)的垃圾短信業(yè)務(wù)為800元/萬(wàn)條，平均每條8分錢(qián)。垃圾短信已經(jīng)被列為移動(dòng)公司的經(jīng)營(yíng)性項目。移動(dòng)公司還出售用戶(hù)信息給垃圾短信群發(fā)公司。移動(dòng)公司除了向自身用戶(hù)發(fā)送垃圾短信外，還能向聯(lián)通公司133號段的用戶(hù)發(fā)送。

　　有記者從中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會(huì )獲得信息，2006年，我國的手機用戶(hù)每周平均收到8.29條垃圾短信，其中欺詐類(lèi)短信比例高達54％。2009年6月13日，有記者致電工業(yè)和信息化部,一名工作人員表示，我國手機和小靈通用戶(hù)每天發(fā)送的短信保守估計超過(guò)14億條，其中相當部分是垃圾短信，今年的短信市場(chǎng)增值業(yè)務(wù)超過(guò)500億元。筆者保守地以60%估計（上述2006年已達54%），其中垃圾短信業(yè)務(wù)收入超過(guò)300億元。筆者登錄國家廣電總局網(wǎng)站查閱到，2008年全國廣電行業(yè)廣告總收入才為702億元，垃圾短信業(yè)務(wù)收入已超過(guò)其42.74%，垃圾短信的暴利驚人！

　　如今用計算機控制的短信群發(fā)器，能在一分鐘內同時(shí)給一萬(wàn)五千人發(fā)送同一內容短信，群發(fā)短信已經(jīng)起到了廣為播發(fā)的媒體作用，已經(jīng)明顯違反關(guān)于媒體管理和廣告管理的法律、法規。沒(méi)有監督的行為必然會(huì )滋生腐敗，而且將是社會(huì )責任的喪失，這是歷史的事實(shí)。

　　《廣告法》第二十六條規定：“從事廣告經(jīng)營(yíng)的，應當具有必要的專(zhuān)業(yè)技術(shù)人員、制作設備，并依法辦理公司或者廣告經(jīng)營(yíng)登記方可從事廣告活動(dòng)”。但現在又有多少短信群發(fā)公司是依法辦理了廣告經(jīng)營(yíng)登記的？

　　《廣告法》第十三條規定：“廣告應當具有可識別性，能夠使消費者辨明其為廣告。------通過(guò)大眾傳播媒介發(fā)布的廣告應當有廣告標記，與其他非廣告信息相區別，不得使消費者產(chǎn)生誤解”。筆者認為，最?lèi)毫拥氖牵袄绦拧迸c“通信短信”共用一個(gè)短信平臺，只要用戶(hù)不愿錯過(guò)親朋好友、同事、商業(yè)伙伴的合法“通信短信”，就只有逢短信必看，這樣就“綁架”了用戶(hù)非瀏覽垃圾短信不可，這就是短信群發(fā)業(yè)內標榜的“高到達率”。而聽(tīng)眾、觀(guān)眾不愿收聽(tīng)或收看廣播電視廣告，是可以選擇不聽(tīng)或不看而轉換頻道的。

　　今年發(fā)生在烏魯木齊的“7.5”打砸搶燒嚴重暴力犯罪事件中，就涉及到犯罪分子利用手機短信和互聯(lián)網(wǎng)煽動(dòng)、串聯(lián)的問(wèn)題。令人觸目驚心的現實(shí)情況表明，通信工具和互聯(lián)網(wǎng)的群發(fā)功能已不僅僅是發(fā)發(fā)垃圾信息這么簡(jiǎn)單了，它們的媒體功能已經(jīng)涉及到社會(huì )穩定和國家安全，是一個(gè)迫在眉睫，必須嚴肅對待的問(wèn)題。

9.3必須立法規范和管制“信息群發(fā)”行為

　　針對垃圾短信泛濫的情況，我國三大電信運營(yíng)商于6月中旬，正式上線(xiàn)運行垃圾短信聯(lián)動(dòng)處理平臺。按照電信、移動(dòng)、聯(lián)通三大運營(yíng)商確定的“限發(fā)令”標準：非節假日每小時(shí)不得超過(guò)200條，每天總量不超過(guò)1000條；節假日每小時(shí)不超過(guò)500條，每天總量不超過(guò)2000條。有報道稱(chēng)，我國首部短信息管理法規《通信短信息服務(wù)管理規定》有望年內出臺。

　　這恰恰證明了筆者上述關(guān)于三網(wǎng)的法律“定義”中的“三個(gè)要素”的觀(guān)點(diǎn)的正確性，短信群發(fā)已不是點(diǎn)對點(diǎn)的傳送方式、自由使用、一般情況下無(wú)須監管內容的“電子通信”業(yè)務(wù)范疇，短信群發(fā)的一點(diǎn)對N點(diǎn)的廣為播發(fā)方式是“電子媒體”的典型特征，因此，使用不自由，須監管內容。否則，上述“限發(fā)令”和《通信短信息服務(wù)管理規定》就失去了立論的根據。

　　筆者建議，在三網(wǎng)的立法中，在定義域中一定要將“電子通信”與“電子媒體”徹底區分開(kāi)來(lái)，分別予以法律規范，再也不能允許出現“以電信業(yè)務(wù)為名，行廣為播發(fā)的媒體之實(shí)”的行為。目前，電信運營(yíng)公司應重點(diǎn)解決“垃圾短信”與“通信短信”共用一個(gè)短信平臺的問(wèn)題，將兩者徹底分離開(kāi)來(lái)，分別設置各自的短信平臺。“通信短信”平臺適用“電子通信”的法律、法規來(lái)管理，確保用戶(hù)的正常通信；“群發(fā)短信”平臺適用“電子媒體”和“廣告”的法律、法規來(lái)管理，并在技術(shù)上做到只對協(xié)議訂制用戶(hù)分類(lèi)發(fā)送，以解決“綁架”所有用戶(hù)瀏覽垃圾短信的問(wèn)題。

10、防止“部門(mén)利益法定化”

　　10.1通過(guò)制定法律，將公共權力私利化、將部門(mén)利益法定化的現象

　　我們常常可以看到，圍繞立法的爭論，其意義遠遠超過(guò)《XX法》本身，它引發(fā)的根本問(wèn)題實(shí)際上是，立法過(guò)程中存在著(zhù)以法謀私現象：一是公權轉化為私利，二是行業(yè)壟斷利益被過(guò)分保護。很多法律都還帶有部門(mén)利益或者行業(yè)利益的色彩，在立法的擬議、起草、審議和修改的過(guò)程中，一些政府部門(mén)或者壟斷性的行業(yè)，利用掌握立法和修法動(dòng)議、起草權的機會(huì )，將自己的利益不適當地寫(xiě)入法案，以擴張自己的權力或者過(guò)分保護自己的利益，這就是在立法中廣被詬病的“部門(mén)利益謀私”現象。

　　有學(xué)者指出，行政權力天生具有擴張的動(dòng)力。近年來(lái)，隨著(zhù)市場(chǎng)經(jīng)濟的發(fā)展，行政部門(mén)的“部門(mén)利益”問(wèn)題日益凸現，其特征之一即是“部門(mén)利益法定化”。所謂部門(mén)利益法定化，是指某些行政部門(mén)利用其掌握的國家立法資源，在協(xié)助國家制定法律法規時(shí)，過(guò)分強調本部門(mén)的權力和利益，力圖通過(guò)立法來(lái)維護、鞏固和擴大本部門(mén)的各種職權；同時(shí)盡可能地減輕和弱化本部門(mén)應當承擔的責任與義務(wù)。誠然，當行政管理部門(mén)的“部門(mén)利益”符合行業(yè)的現實(shí)需要和公共利益之時(shí)，它具有一定的合理性；但是，當監管部門(mén)的責任和義務(wù)，或者說(shuō)市場(chǎng)主體的合法權利，始終被有意或無(wú)意地回避時(shí)，那么這種“部門(mén)利益”就顯得可疑起來(lái)，因而必須加以警惕。

　　就完善的立法經(jīng)驗來(lái)看，部門(mén)利益和集團利益謀求在立法中得到擴張本屬常理，立法的過(guò)程就是多方利益博弈的過(guò)程。但現在關(guān)鍵的問(wèn)題是，立法過(guò)程中缺乏辯論和透明，一方面是個(gè)別部門(mén)和行業(yè)的利益可以無(wú)限度地左右立法過(guò)程，另一方面卻是廣大公眾的利益訴求被漠視。

法律和政策，的確可以規范、保護、引導和操控一個(gè)行業(yè)市場(chǎng)，但反過(guò)來(lái)說(shuō)，占據市場(chǎng)壟斷地位的企業(yè)，又何嘗不能左右法律和政策？企業(yè)的最大訴求是利潤最大化，為獲取超額壟斷利潤，國外的超大型壟斷企業(yè)左右選舉、操縱市場(chǎng)、控制輿論、影響和干擾政府決策及議會(huì )立法的事件屢見(jiàn)不鮮，在我國同樣要警惕超大型壟斷企業(yè)影響和干擾政策決策及立法的本能沖動(dòng)。

10.2一是開(kāi)門(mén)立法，二是完善辯論制度，三是要建立法律審查和撤消機制

　　三網(wǎng)立法涉及的范圍和內容都非常廣，要保證立法的內容科學(xué)、嚴謹、合理，打破部門(mén)閉門(mén)立法的局限性，解決的辦法是，一是開(kāi)門(mén)立法，三網(wǎng)立法應當充分發(fā)揮各行業(yè)、全社會(huì )的力量，發(fā)揮專(zhuān)家學(xué)者的聰明才智，在立法時(shí)盡可能多地征求多方意見(jiàn)，形成立法過(guò)程中的博弈機制。二是完善辯論制度，立法審議的時(shí)候，組織舉辦有針對性的、各層面的辯論會(huì )或論壇，使社會(huì )上的各種意見(jiàn)獲得反映的渠道，有著(zhù)表決權和建議權的人員應當認真負責地提出意見(jiàn)并行使好表決權。三是要建立法律審查和撤消機制，對于那些不適當地體現部門(mén)和行業(yè)利益的法律，即便是通過(guò)了，也應有審查和撤消機制。在所有這些辦法中，人大代表和人大常委會(huì )委員以其審議權占據著(zhù)天然的優(yōu)勢，是立法公正和社會(huì )正義的最后屏障，作為立法的最高機關(guān)，其重要性不言而喻。

　　只有這樣，才能提高立法的質(zhì)量，起草出符合我國國情、政體、具公平和正義，同時(shí)又切實(shí)符合我國三網(wǎng)行業(yè)發(fā)展的、具創(chuàng )新和前瞻的法律。

結束語(yǔ)——“不折騰”

　　筆者曾聽(tīng)到一位法制界人士的經(jīng)驗之談：其實(shí)立法的過(guò)程就是“摳”字眼的過(guò)程。一個(gè)“摳”字形象地概括出逐字、逐句、逐段地認真推敲和琢磨的境界，拒絕任何浮躁、臆斷和蠻橫的沉著(zhù)冷靜的態(tài)度，體現的是科學(xué)、嚴謹、公正的精神。尤其是在法律的定義域“摳”字眼，就應該是明白無(wú)誤、表述精確、邊界清晰，而不應導入任何的伏筆、理解、解釋、猜想、推測等等可能引發(fā)的歧義、爭論以致混亂。

　　這種“摳”的精神還應體現在立法的更高層次，法律的定位、立法的宗旨和指導思想等也要經(jīng)得起推敲和琢磨。

　　我們寄希望于國務(wù)院法制辦和全國人大，秉持這種“摳”的精神，確保科學(xué)、嚴謹、高質(zhì)量地立法，體現社會(huì )公平和正義，有幾部好法律才是確保三網(wǎng)融合和三網(wǎng)各業(yè)“不折騰”的重要前提，于國、于民、于行業(yè)都是莫大貢獻。

　　三網(wǎng)融合不是目的，信息化才是目的，三網(wǎng)融合只是信息化的措施、手段之一，我們不能將手段當作目的。在推進(jìn)信息化的過(guò)程中，不能為了三網(wǎng)融合而搞三網(wǎng)融合，三網(wǎng)融合還需等待市場(chǎng)的選擇，市場(chǎng)需求和效益是檢驗三網(wǎng)融合成敗的唯一標準，我們不能搞沒(méi)有市場(chǎng)需求、沒(méi)有效益的“瞎折騰”。

中廣互聯(lián)


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